1. Подсчет финансовых показателей участников сделки, а также объекта экономической концентрации
В статьях 27 – 28 Закона о защите конкуренции устанавливаются пороговые значения в отношении стоимости активов и объема выручки участников сделки, иного действия, в случае превышения которых сделка, иное действие могут подлежать антимонопольному контролю.
Так, предварительное согласие антимонопольного органа на совершение действий по слиянию коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций), а также присоединению одной или нескольких коммерческих организаций к иной коммерческой организации (за исключением финансовых организаций) потребуется в случае превышения следующих пороговых значений:
– суммарная стоимость активов коммерческих организаций, участвующих в слиянии или присоединении (и участников их групп лиц), по последним балансам превышает 7 млрд. руб., либо
– суммарная выручка указанных лиц от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния (присоединения), превышает 10 млрд. руб.
Аналогичные пороговые значения стоимости активов или выручки установлены для заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения о совместной деятельности на территории Российской Федерации (пункт 8 части 1 статьи 27 Закона о защите конкуренции).
Создание коммерческой организацией потребует получение предварительного согласия антимонопольного органа в случае:
– уставный капитал создаваемой коммерческой организации оплачивается акциями (долями) или имуществом (основными производственными средствами или нематериальными активами, но не денежными средствами) другой коммерческой организации;
– создаваемая коммерческая организация приобретает в отношении передаваемых ей акций (долей) либо имущества определенные права, предусмотренные статьей 28 Закона о защите конкуренции.
При этом пороговые значения для действия, совершаемых в отношении финансовых организаций, установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 18.10.2021 N 1072 “Об установлении величин активов финансовых организаций, поднадзорных Центральному банку Российской Федерации, в целях осуществления антимонопольного контроля”.
В том случае, если участниками действий по реорганизации являются финансовые организации, необходимость предварительного согласования определяется исходя из стоимости активов таких финансовых организаций – участников реорганизации, без учета активов участников их групп лиц.
В соответствии с частью 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции на совершение сделок, указанных в данной статье, предварительное согласие антимонопольного органа необходимо, если:
– суммарная стоимость активов по последним балансам лица, приобретающего акции (доли), права и (или) имущество, и его группы лиц, и лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает 7 млрд. руб. и при этом стоимость активов по последнему балансу лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц, превышает 400 млн. руб.; либо
– суммарная выручка указанных лиц от реализации товаров за последний календарный год превышает 10 млрд. руб. и при этом стоимость активов лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц, превышает 400 млн. руб.
Таким образом, статьей 28 Закона о защите конкуренции предусмотрено два условия, при которых сделки потребуют предварительного согласия антимонопольного органа, при этом в совокупности с одним из приведенных выше условий всегда должна учитываться стоимость активов лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц (размер этой стоимости должен превышать 400 млн. руб.).
Для целей государственного контроля за слияниями, присоединениями и иными сделками (действиями) по экономической концентрации, перечисленными в статьях 27 – 28 Закона о защите конкуренции, суммарная стоимость активов участников сделок, иных действий (и участников их групп лиц) определяется по данным бухгалтерского учета за отчетный год.
Так, статьей 32 Закона о защите конкуренции устанавливается требование по представлению в составе ходатайства бухгалтерских балансов, подтверждающих суммарную стоимость активов по последним балансам лица, приобретающего акции (доли), права и (или) имущество, а также совершающего иные действия, указанные в соответствующих статьях, и его группы лиц, и лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц.
Под последним балансом следует понимать предусмотренную налоговым законодательством форму отчетности (бухгалтерский баланс) по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления ходатайства. Соответственно, предоставляется годовой отчет за предшествующий сделке календарный год, то есть за период с 1 января по 31 декабря включительно (за исключением случаев создания, реорганизации или ликвидации юридического лица), или промежуточный отчет, если у хозяйствующего субъекта имеется обязанность по его подготовке, предусмотренная действующим законодательством (в частности, обязанность по составлению квартальной бухгалтерской отчетности возлагается на субъектов страхового дела и эмитентов ценных бумаг) или же внутренними положениями хозяйствующего субъекта (к примеру, согласно требованиям внутренней учетной политики).
Следует принимать во внимание ситуации, при которых хозяйствующие субъекты, входящие в группу лиц с заявителем или объектом экономической концентрации, готовят финансовую отчетность по состоянию на различные отчетные периоды. В таком случае для обеспечения наиболее корректного отображения и унификации подхода к подсчету финансовых показателей могут быть представлены сведения за единый отчетный период, к примеру, за полный календарный год (с 1 января по 31 декабря включительно).
Для определения отдельной (неконсолидированной) стоимости активов (объема выручки) участников сделки – российских обществ используется последняя бухгалтерская (финансовая) отчетность, составленная в соответствии с Российскими стандартами бухгалтерского учета (РСБУ).
В отношении иностранных компаний применяется отдельная (неконсолидированная) бухгалтерская (финансовая) отчетность, составленная в соответствии с Международными стандартами финансовой отчетности (МСФО), а в случае ее отсутствия – составленная в соответствии с применимым законодательством страны учреждения соответствующей компании.
При этом требование о ведении бухгалтерской отчетности не применяется к физическим лицам, за исключением случаев, когда физическое лицо имеет статус индивидуального предпринимателя. При подсчете активов физического лица не следует учитывать личные активы, не связанные с его предпринимательской деятельностью.
Для целей контроля за экономической концентрацией в соответствии со статьями 27 – 28 Закона о защите конкуренции, суммарная стоимость активов участников сделок, иных действий (и участников их групп лиц) определяется по данным бухгалтерского учета на последний отчетный период (предоставляются годовые или промежуточные бухгалтерские балансы).
Отчетный период при этом должен определяться в соответствии с применимым налоговым законодательством страны-регистрации хозяйствующего субъекта. Так, для российской компании соответствующий период определяется в соответствии со статьей 285 Налогового кодекса Российской Федерации.
При этом для подсчета суммарных показателей активов или выручки учитывается стоимость активов всех участников, входящих в соответствующую группу лиц, в том числе зарегистрированных за пределами Российской Федерации, по состоянию на последнюю отчетную дату.
Для расчета суммарной стоимости активов (объема выручки) группы лиц участника сделки должна использоваться консолидированная финансовая отчетность по МСФО, составленная на последнюю отчетную дату, предшествующую дате подачи ходатайства. Если консолидированная финансовая отчетность по МСФО группой лиц не ведется, то следует использовать консолидированную бухгалтерскую (финансовую) отчетность, составленную в соответствии с применимым законодательством страны учреждения головной компании группы.
На практике группа лиц может в принципе не вести консолидированную финансовую отчетность. В таком случае для определения суммарных показателей по группе лиц суммируется стоимость активов (объемы выручки) каждого из участников такой группы лиц, определенные в соответствии с документом отдельной бухгалтерской (финансовой) отчетности по состоянию на последнюю отчетную дату для каждой конкретной компании.
Между тем, согласно положениям законодательства, в частности, в соответствии с частью 3 статьи 28 Закона о защите конкуренции, если в результате сделки продающее лицо и его группа лиц утрачивают права, позволяющие определять условия осуществления предпринимательской деятельности лицом, являющимся объектом экономической концентрации, стоимость активов продающей группы лиц (лица, отчуждающего акции (доли) объекта экономической концентрации, права или имущество, и лиц, которые продолжат входить с таким лицом в одну группу лиц после осуществления планируемой сделки, иного действия) не должны учитываться при подсчете суммарных финансовых показателей группы лиц объекта экономической концентрации.
Закон о защите конкуренции, а равно подзаконные акты (в отношении финансовых организаций) устанавливают пороговые значения для необходимости согласования сделок (иных действий) в российских рублях. В связи с этим, если бухгалтерская (финансовая) отчетность участников сделки (их групп лиц) составлена в иностранной валюте, для расчета финансовых показателей участников сделки требуется конвертация показателей в иностранной валюте в российские рубли.
В таких случаях стоимость активов участников сделки (их групп лиц) рассчитывается исходя из установленного Центральным банком Российской Федерации (далее – ЦБ РФ) курса для соответствующей иностранной валюты по состоянию на отчетную дату составления представляемой в антимонопольный орган бухгалтерской (финансовой) отчетности.
При этом, если для определения суммарной стоимости активов (объема выручки) требуется суммировать финансовые показатели нескольких компаний из одной группы лиц, бухгалтерская (финансовая) отчетность в отношении каждой из которых составлена в различных валютах, перед суммированием таких финансовых показателей рекомендуется их конвертировать в российские рубли по правилам, приведенным выше.
В настоящее время ФАС России ведется работа по внесению изменений в Закон о защите конкуренции, предусматривающих, в том числе увеличение пороговых значений суммарной стоимости активов по последнему балансу лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц, с четырехсот миллионов рублей до восьмисот миллионов рублей, в связи с чем, после вступления соответствующих положений в силу необходимо учитывать указанные изменения пороговых значений при применении положений части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции.
Фас россии | решение по делу
Решение
по делу № 1-00-36/00-21-14
г. Москва
Резолютивная часть решения оглашена «24» апреля 2021 г.
В полном объеме решение изготовлено «13» мая 2021 г.
Комиссия Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства <….>
рассмотрев дело № 1-00-36/00-21-14 по признакам нарушения Открытым акционерным обществом «ФСК ЕЭС» (ИНН 4716016979, ОГРН 1024701893336, место нахождения: 117630, г. Москва, ул. Академика Челомея, д. 5А) части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции),
УСТАНОВИЛА:
В ФАС России поступили заявления Общества с ограниченной ответственностью «Фирма «Алекто-Электроникс» (далее — ООО «Фирма «Алекто-Электроникс»), ООО «ЭнергоСила», НП «Центр поддержки реформирования энергетики и коммунального хозяйства о неправомерных действиях Открытого акционерного общества «Федеральная сетевая компания единой энергетической системы» (далее — ОАО «ФСК ЕЭС») в части неправомерных требованиях о прохождении обязательной аттестации предлагаемого к поставке оборудования в рамках закупки.
По результатам рассмотрения поступивших документов (материалов) ФАС России возбуждено дело № 1-00-36/00-21-14 (приказ ФАС России от 25.02.2021 № 113/14) по признакам нарушения ОАО «ФСК ЕЭС» части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Определением ФАС России от 19.03.2021 года о назначении дела № 1-00-46/00-21-14 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению (исх. от 11.03.2021 № ЦА/8690/14) рассмотрение дела назначено к рассмотрению на 18.03.2021 года.
В соответствии с ходатайством ОАО «ФСК ЕЭС» б/н от 18.03.2021 ОАО «НТЦ ФСК ЕЭС» определением ФАС России от 21.03.2021 об отложении рассмотрения дела от № 1-00-46/00-21-14 привлечено к рассмотрению дела в качестве заинтересованного лица.
При рассмотрении обращений установлено следующее.
В ОАО «ФСК ЕЭС» существует система аттестации оборудования, технологий, материалов и систем, предназначенных для применения на объектах электросетевого хозяйства ОАО «ФСК ЕЭС».
28 февраля 2021 года были утверждены новые Методика и Порядок проведения аттестации оборудования, технологий, материалов и систем в ОАО «ФСК ЕЭС» и ОАО «Холдинг МРСК». Документы подготовлены в целях реализации научно-технической политики сетевых компаний, направленной на повышение надежности и развитие единой национальной электрической сети и объектов электросетевого хозяйства, бесперебойное электроснабжение потребителей (http://www.fsk-ees.ru/press_center/company_news/?ELEMENT_ID=105772&sphrase_id=183155).
На официальном сайте ОАО «НТЦ ФСК ЕЭС» содержится информация о том, что ОАО «НТЦ ФСК ЕЭС» является единственной экспертной организацией по аттестации электрооборудования и технологий, материалов и программно-технологических комплексов для ОАО «ФСК ЕЭС» с целью недопуска на объекты ЕНЭС оборудования, не соответствующего техническим требованиям и стандартам ОАО «ФСК ЕЭС». При этом, ОАО «НТЦ ФСК ЕЭС» является 100% дочерним обществом ОАО «ФСК ЕЭС».
В положении о технической политике ОАО «ФСК ЕЭС» указано, что система аттестации ОАО «ФСК ЕЭС» является внутренней системой проверки качества закупаемого Обществом оборудования, технологий и материалов, эффективным инструментом реализации единой технической политики в электроэнергетике.
Основная цель системы аттестации – исключение возможности поставок на объекты Общества оборудования, технологий и материалов, не соответствующих техническим требованиям ОАО «ФСК ЕЭС», корпоративной нормативно-технической документации и условиям применения.
Система аттестации ОАО «ФСК ЕЭС», как крупнейшего заказчика оборудования в топливно-энергетическом комплексе, обеспечивает:
– взаимодействие и обмен информацией между ОАО «ФСК ЕЭС» и другими компаниями, включая зарубежные по вопросам качества и надежности поставляемого оборудования;
– взаимодействие с изготовителями (поставщиками) оборудования, с целью обеспечения требуемых в эксплуатации технических параметров;
– всестороннее изучение конструкции и параметров предлагаемого на рынке электротехнического оборудования различных изготовителей (поставщиков);
– предъявление передовых, соответствующих Технической политике, технических требований к оборудованию на уровне мировых стандартов;
– мониторинг и обратную связь изготовителя (поставщика) с эксплуатацией;
– техническую и сервисную поддержку поставляемого оборудования;
– взаимодействие научно-исследовательских, проектных, производственных организаций с целью выявления наиболее эффективного применения предлагаемых технических решений;
– исключение применения оборудования, не соответствующего техническим требованиям ОАО «ФСК ЕЭС», оборудования, выполненного по устаревшим технологиям, оборудования, имеющего повышенную аварийность;
– корректировку и актуализацию нормативно-технической базы электросетевого комплекса;
– интеграцию инновационных предложений для последующего развития и модернизации выпускаемого оборудования, технологий и материалов.
Система аттестации ОАО «ФСК ЕЭС» не может быть заменена системой подтверждения соответствия, предусмотренной Федеральным законом № 184-ФЗ «О техническом регулировании».
Аттестации подлежат:
– оборудование сверхвысокого, высокого, среднего и низкого напряжения ПС и ЛЭП;
– средства управления, РЗА, ПА;
– средства связи;
– средства телемеханики, АСУ ТП;
– информационно-измерительные, управляющие комплексы, средства диспетчерского и технологического управления;
– средства контроля, измерений и мониторинга;
– системы коммерческого учета электроэнергии;
– прикладные программные продукты;
– технологии преобразования передачи и распределения электроэнергии, технологии управления в электросетевом комплексе;
– технологии и материалы, применяемые при техническом обслуживании и ремонте оборудования ПС и элементов ВЛ;
– элементы конструкции ПС и ВЛ.
Порядок проведения аттестации:
1. Аттестация проходит по заявительной схеме. Заявитель подготавливает Заявку на проведение аттестации с полным комплектом необходимой документации и направляет ее в ОАО «ФСК ЕЭС».
2. ОАО «ФСК ЕЭС» рассматривает заявку и направляет ее в экспертную организацию.
3. ОАО «ФСК ЕЭС» оформляет технические требования для аттестации и направляет их в экспертную организацию для комиссионной проверки протоколов испытаний на соответствие техническим требованиям ОАО «ФСК ЕЭС».
4. После подготовки проекта заключения аттестационной комиссии ОАО «ФСК ЕЭС» проводит анализ производства. Анализ производства включает проверку:
– наличия расчетно-конструкторской документации;
– технологической документации на постановку серийного производства;
– системы входного контроля комплектующих;
– модели обеспечения качества на производстве (система качества);
– системы контроля качества готовой продукции;
– области аккредитации испытательной лаборатории;
– функционирования службы сервисного обслуживания;
– условий хранения готовой продукции и наличия ЗиП.
5. Аттестация завершается выдачей заявителю утвержденного Первым заместителем Председателя Правления ОАО «ФСК ЕЭС» Заключения аттестационной комиссии.
6. Заключение аттестационной комиссии может быть выдано на срок не более 5 лет.
7. Результаты положительной аттестации оформляются в виде Перечня рекомендованного к применению оборудования с размещением на сайте ОАО «ФСК ЕЭС».
В период действия Заключения аттестационной комиссии ОАО «ФСК ЕЭС» проводит постоянный мониторинг за находящимся в эксплуатации аттестованным оборудованием. Срок действия Заключения аттестационной комиссии может быть сокращен из-за неудовлетворительного опыта эксплуатации и прекращен в связи с выявившимися конструктивными недоработками или браком со стороны изготовителя.
Продление срока действия Заключения аттестационной комиссии проводится на основании документации, подтверждающей качество изготавливаемой продукции и неизменность принятых ранее конструктивных решений.
Отсутствие действующих документов, подтверждающих прохождение аттестации в ОАО «ФСК ЕЭС», является основанием для отклонения коммерческого предложения участника конкурсной процедуры на право поставки оборудования, технологий и материалов на объекты Общества.
Аналогичные положения содержатся в совместном приказе ОАО «ФСК ЕЭС» и ОАО «Холдинг МРСК» от 20.08.2021 № 484/401 «Об утверждении документации по аттестации оборудования, технологий, материалов и систем в ОАО «ФСК ЕЭС» и ОАО «Холдинг МРСК»
Необходимо отметить, что указанная процедура подтверждения соответствия оборудования, технологий, материалов и систем, предлагаемых к поставке для применения на объектах ОАО «ФСК ЕЭС» и ОАО «Холдинг МРСК» осуществляется аттестационными комиссиями указанных обществ, являющихся заказчиками, проведение закупок для которых является обязательным в порядке, установленном Федеральным законом № 223-ФЗ, посредством так называемой внутренней системы аттестации и должна быть проведена до подачи заявки на участие в закупках независимо от того, станешь ли ты победителем в этих закупках, так как является обязательным условием допуска к участию в закупках, и при этом является длительной и платной услугой для поставщика, которую ему оказывает заказчик.
Кроме того, процедуры аттестации и подтверждения соответствия продукции в Российской Федерации регулируются исключительно Федеральными законами № 184-ФЗ «О техническом регулировании», № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений».
Так, согласно статье 9 Федерального закона № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений к применению допускаются средства измерений утвержденного типа, прошедшие поверку в соответствии с положениями настоящего ФЗ.
Федеральным законом № 184-ФЗ «О техническом регулировании» установлены следующие цели подтверждения соответствия (статья 18 ФЗ):
– удостоверения соответствия продукции, процессов проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, работ, услуг или иных объектов техническим регламентам, стандартам, сводам правил, условиям договоров;
– содействия приобретателям, в том числе потребителям, в компетентном выборе продукции, работ, услуг;
– повышения конкурентоспособности продукции, работ, услуг на российском и международном рынках;
– создания условий для обеспечения свободного перемещения товаров по территории Российской Федерации, а также для осуществления международного экономического, научно-технического сотрудничества и международной торговли.
Статьей 20 Закона о регулировании установлены следующие формы подтверждения соответствия:
1. Подтверждение соответствия на территории Российской Федерации может носить добровольный или обязательный характер.
2. Добровольное подтверждение соответствия осуществляется в форме добровольной сертификации.
3. Обязательное подтверждение соответствия осуществляется в формах:
принятия декларации о соответствии (далее – декларирование соответствия);
обязательной сертификации.
4. Порядок применения форм обязательного подтверждения соответствия устанавливается настоящим Федеральным законом.
Иных способов и требований к подтверждению соответствия продукции законодательством Российской федерации не установлено.
ООО «Фирма «Алекто-Электроникс» является разработчиком и производителем широкого ряда измерительных преобразователей электрических параметров серии «Е», «АЕТ» и «AEDC». Данная компания имеет предусмотренные действующим законодательством аттестаты, свидетельства и сертификаты, выданные соответствующими органами, которые свидетельствуют о прохождении обязательных государственных проверок на соответствие документации, изготовленной по этой документации продукции и метрологической службы предприятия государственным стандартам.
В результате действий ОАО «ФСК ЕЭС», обязывающих проходить дополнительную аттестацию оборудования лицам, желающим участвовать в проводимых ей конкурсах, в адрес ООО «Фирма «Алекто-Электроникс» стали поступать письма от заказчиков о необходимости наличия у поставляемого оборудования аттестации ОАО «ФСК ЕЭС». Отсутствие у ООО «Фирма «Алекто-Электроникс» подобной аттестации привело к ограничению доступа продукции на рынок электрооборудования для нужд ОАО «ФСК ЕЭС» и аффилированных с ней лиц.
Наличие в конкурсных документациях указания на то, что система аттестации ОАО «ФСК ЕЭС» не может быть изменена системой подтверждения соответствия, предусмотренной Федеральным законом № 184-ФЗ противоречит действующему законодательству, содержащему обратный смысл.
Кроме того, согласно положениям статей 20 и 21 Федерального закона «Об обеспечении единства измерений» № 102-ФЗ, дополнительное подтверждение соответствия реализуемой продукции метрологическим требованиям для аккредитованных государством юридических лиц не требуется.
ООО «ЭнергоСила» осуществляет поставку подвесных изоляторов марок ПС 160, ПСВ 160, ПС 210, ПС 70, ПС 120, ПСВ 120, ПС 300, ПСВ 300.
Соответствие стеклянных изоляторов требованиям ГОСТ 6490-13 и качество изоляторов подтверждено в соответствии с требованиями законодательства сертификатами соответствия №0867297 от 21.03.2021, № 0867298 от 21.03.2021, № 1446909 от 22.08.2021.
Как указано выше, процедуры аттестации и подтверждения соответствия продукции в Российской Федерации регулируются исключительно Федеральным законом № 184-ФЗ «О техническом регулировании».
Включение в документацию требований о прохождении аттестации ОАО «ФСК ЕЭС» грубо нарушены следующие нормы и требования статьей 1 и 3 Федерального закона от 18.07.2021 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в части обеспечения добросовестной конкуренции, равноправия, справедливости, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.
В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
На основании изложенного, ФАС России было возбуждено дело в отношении ОАО «ФСК ЕЭС» по признакам нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», путем включения в конкурсную документацию требований о прохождении обязательной аттестации предлагаемого к поставке оборудования согласно положению о технической политике ОАО «ФСК ЕЭС».
ОАО «ФСК ЕЭС» на заседании Комиссии по существу сообщило следующее.
Положение о технической политике ОАО «ФСК ЕЭС» от 14.12.2021 и совместный приказ ОАО «ФСК ЕЭС» и ОАО «Холдинг МРСК» от 20.08.2021 № 484/401 являются недействующими на основании пункта 13 совместного приказа ОАО «ФСК ЕЭС» и ОАО «Холдинг МРСК» от 25.02.2021 № 124/125 «Об утверждении документации по аттестации оборудования, технологий, материалов и систем в ОАО «ФСК ЕЭС» и ОАО «Холдинг МРСК».
Решением Правления ОАО «Россети» от 31.03.2021 № 225пр/2 утверждены Методика проведения аттестации оборудования, материалов и систем в электросетевом комплексе.
Взамен Положения о технической политике ОАО «ФСК ЕЭС» от 14.12.2021 Советом директоров ОАО «Россети» от 23.10.2021 (протокол № 138) и Советом директоров ОАО «ФСК ЕЭС» от 27.12.2021 (протокол № 208) утверждено положение ОАО «Россети» о единой технической политике в электросетевом комплексе (далее – Положение).
Положение определяет совокупность взаимосвязанных технических требований, дополняющих действующие нормативные документы, акцентирует внимание на наиболее прогрессивных технических решениях, задает перечень и границы применения тех или иных технических решений, оборудования и технологий, направленных на повышение технического уровня процессов передачи, преобразования и распределения электроэнергии, процессов управления, эксплуатации и развития электросетевого комплекса.
Положение, как внутренний документ ОАО «Россети», носит информационный (методологический) характер и рекомендуется к применению для третьих лиц, привлекаемых на договорной основе для целей выполнения работ (услуг, поставок) на объектах электросетевого комплекса дочерних зависимых обществ (в том числе, путем включения требований Положения в заключаемые договоры). Понятие «рекомендуется в Положении означает, что данное техническое решение является приоритетным, но не обязательным.
Положение ОАО «Россети» предусматривает в качестве инструментов реализации Единой технической политики наличие технического совета (раздел 5.1), системы аттестации оборудования, технологий, материалов и систем (раздел 5.2), системы нормативно- технической базы (раздел 5.3), системы организации закупок материально-технических ресурсов и оборудования, работ и услуг (раздел 5.4) и системы контроля (раздел 5.5).
Система аттестации в электросетевом комплексе является внутренней системой проверки качества закупаемого оборудования, технологий и материалов, эффективным инструментом реализации Единой технической политики в электросетевом комплексе, направленной на повышение надежности Единой энергетической системы (раздел 5.2 Положения).
Таким образом, система аттестации является самостоятельным элементом внутренней проверки качества закупаемого оборудования.
Система аттестации осуществляется в соответствии с Межгосударственным стандартом «Верификация закупленной продукции. Организация проведения и методы контроля» (ГОСТ 24297- 2021), которым определены основные требования к организации, порядку проведения и оформлению результатов верификации закупленной продукции, поступающей от поставщика к потребителю.
Названным стандартом предусматривается:
проведение верификации продукции с целью проверки соответствия качества продукции установленным требования и предупреждения запуска в производство или эксплуатацию несоответствующей продукции;
в случае необходимости для верификации продукции могут привлекаться специалисты сторонних организаций на договорной основе с определением условий и обязанностей сторон по проведению верификации продукции;
номенклатуру закупаемой продукции, подлежащей верификации, контролируемые параметры и свойства, вид контроля и его объем следует определять исходя из стабильности качества продукции поставщиков, результативности их систем менеджмента качества, важности данного параметра;
решение о необходимости введения, ужесточения, ослабления или отмены верификации закупленной продукции принимает потребитель на основании особенности, характера и назначения продукции или результатов верификации данной или аналогичной продукции за прошедший период времени, или результатов использования готовой продукции у потребителя.
Во исполнение пункта 3 статьи 2 Федерального закона от 18 июля 2021 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) решением Совета директоров ОАО «ФСК ЕЭС» от 27 января 2021 года № 151/1 утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «ФСК ЕЭС» (далее – Положение о закупках), которое предусматривает наличие двух форм и процедур оценки закупаемой продукции, товаров и услуг — сертификация и аттестация.
Так, сертификация проводится с целью удостоверения соответствия продукции, процессов производства, эксплуатации, перевозки, храпения и утилизации, работ, услуг или иных объектов техническим регламентам, стандартам, условиям договоров и системам добровольной сертификации (пункт 11.1 Положения о закупках).
Аттестация оборудования, технологий и материалов применяется для оценки возможности и целесообразности применения для объектов Общества различных видов оборудования, технологий и материалов (пункт 12.1 Положения о закупках).
Аналогичные правовые различия содержатся в Межгосударственном стандарте «Система государственных испытаний продукции. Испытания и контроль качества продукции. Основные термины и определения» (ГОСТ 16504-81), согласно которому:
аттестационные испытания – испытания, проводимые для оценки уровня качества продукции при ее аттестации по категориям качества;
сертификационные испытания – контрольные испытания продукции, проводимые с целью установления соответствия характеристик ее свойств национальным и(или) международным нормативно-техническим документам.
Таким образом, на этапе сертификации выявляется соответствие товаров и услуг национальным стандартам, предварительным национальным стандартам, стандартам организаций, сводам правил, системам добровольной сертификации, а на этапе аттестации определяется возможность и целесообразность их использования на объектах электросетевого хозяйства путем применения дополнительных испытаний и экспертиз для оценки и контроля качества поставляемых товаров и услуг в соответствии с условиями договоров.
В соответствии с пунктом 12.1 Положения о закупках аттестация оборудования, технологий и материалов осуществляется 3 путями:
а) приемки новых (не применявшихся ранее на объектах ОАО «ФСК ЕЭС») видов оборудования, технологий и материалов отечественного производства приемочной комиссией, сформированной ОАО «ФСК ЕЭС», или, по согласованию с ОАО «ФСК ЕЭС» — изготовителем оборудования, технологий и материалов с участием представителей ОАО «ФСК ЕЭС»;
б) экспертизы оборудования, технологий и материалов импортного производства, предлагаемых к применению на объектах ОАО «ФСК ЕЭС», проводимой экспертной комиссией, сформированной ОАО «ФСК ЕЭС»;
в) организации контрольных испытаний серийно выпускаемого оборудования, технологий и материалов в отраслевых испытательных центрах или по заданию ОАО «ФСК ЕЭС» — в испытательных центрах другой ведомственной или государственной принадлежности.
Таким образом, процедура сертификации продукции в ходе закупочной деятельности ОАО «ФСК ЕЭС» подтверждается необходимыми документами соответствия, оформленными в порядке, установленном Федеральным законом от 27 декабря 2002 года № 184-ФЗ «О техническом регулировании» (далее – Закон № 184-ФЗ). Процедура аттестации при осуществлении закупочной деятельности ОАО «ФСК ЕЭС» не является дублирующей формой оценки соответствия, а представляет собой систему верификации продукции с целью проверки соответствия качества продукции установленным требованиям и предупреждения запуска в эксплуатацию несоответствующей продукции.
Такое же понимание правовой природы аттестации содержится в разделе 5.2 Положения о единой технической политике, согласно которому система аттестации применяется в дополнение к системе подтверждения соответствия согласно Закону № 184-ФЗ.
В соответствии с пункт ом 1 статьи 4 Закона № 184-ФЗ законодательство Российской Федерации о техническом регулировании состоит из настоящего Федерального закона, принимаемых в соответствии с ним федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.
Одним из видов законодательства о техническом регулировании в Российской Федерации является Федеральный закон от 26 июня 2008 года №102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» (далее – Закон № 102-ФЗ). на который ссылаются заявители и целями которого являются отношения, возникающие при выполнении измерений, установлении и соблюдении требований к измерениям, единицам величин, эталонам единиц величин, стандартным образцам, средствам измерений, применении стандартных образцов, средств измерений, методик (методов) измерений, а также при осуществлении деятельности по обеспечению единства измерений, предусмотренной законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, в том числе при выполнении работ и оказании услуг по обеспечению единства измерений. Следовательно, все понятия и процедуры, установленные в названном Законе № 102-ФЗ, применяются исключительно к установленным метрологическим требованиям.
Так, например, аттестация методик (методов) измерений – исследование и подтверждение соответствия методик (методов) измерений установленным метрологическим требованиям к измерениям (пункт 1 статьи 2, часть 4 статьи 5, пункт 5 статьи 11, пункт 1 части 1 статьи 19), ввод в эксплуатацию средства измерений – документально оформленная в установленном порядке готовность средства измерений к использованию по назначению (пункт 2 статьи 2, часть 1 статьи 9, часть 1 статьи 13).
В то же время, как указывалось выше, аттестация при осуществлении закупочной деятельности ОАО «ФСК ЕЭС» затрагивает не проверку соответствия продукции специальным сертификационным (метрологическим) требованиям, а правоотношения между заказчиком и подрядчиком при проверке качества закупаемой продукции в соответствии с условиями обязательств, предусмотренных заключенными договорами, в порядке статей 309, 310, 421, 456, 474, 513 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 2 Закона о закупках.
Таким образом, Закон № 102-ФЗ, как и Закон № 184-ФЗ, оказываются неприменимыми к оспариваемым отношениям аттестации.
Согласно Методике проведения аттестации оборудования, материалов и систем в электросетевом комплексе, утвержденной Решением Правления ОАО «Россети» от 31 марта 2021 года № 225пр/2:
аттестация проводится на добровольной основе путем подачи заявки в ОАО «Россети» ;
функции заказчика аттестации, включая формирование аттестационных комиссий, выбор исполнителя аттестации, осуществляется ОАО «Россети».
При этом комиссионный вариант аттестации не является единственным, поскольку согласно пункту 5.2 названной Методики проведения аттестации оборудования, технологий, материалов и систем в электросетевом комплексе у заявителя имеется право альтернативного выбора в виде подачи в ОАО «Россети» декларации – документа, в котором подтверждаются параметры и функции поставляемого оборудования, а также ответственность за последствия поставки не соответствующего требованиям оборудования.
Совместным приказом ОАО «ФСК ЕЭС» и ОАО «Холдинг МРСК» от 25 февраля 2021 года № 124/125 утвержден Порядок взаимодействия Организатора Аттестации, Центральной аттестационной комиссии по аттестации оборудования, технологий, материалов и систем в электросетевом комплексе и закупочных и экспертных комиссий в рамках реализации закупочной деятельности ОАО «ФСК ЕЭС».
В соответствии с названным Порядком взаимодействия:
1) Порядок используется при осуществлении оценки и сопоставления заявок участников закупочных процедур (пункт 2);
2) требование о необходимости наличия аттестации па предлагаемое оборудование проверяется на этапе проведения экспертизы (пункт 5);
3) в случае отсутствия аттестации оборудования предусматривается возможность проведения аттестации оборудования в течение 6 месяцев с момента заключения договора на поставку оборудования, но не позже даты поставки на объект (пункт 6.2);
4) допускается возможность применения неаттестованного оборудования (пункты 8 – 10);
5) возможность применения неаттестованного уникального оборудования или оборудования, разработанного в рамках НИОКР, в опытно- промышленную эксплуатацию (пункт 16.7).
Конкретный вид верификации и его объем по каждому оборудованию определяется исходя из конкретных параметров, их важности, стабильности качества продукции поставщиков в соответствии с нормами стандартов, т.е. она не носит обязательного характера.
Таким образом, аттестации является элементом проверки при приемке продукции для внутреннего контроля качества поставляемой продукции в соответствии с техническими условиями заключенного договора, а не на стадии допуска участников закупочных процедур к торгам. На стадии оценки и сопоставления заявок наличие аттестации рассматривается закупочными комиссиями, как один из оценочных критериев, увеличивающих предпочтительность предложений конкретного участника с точки зрения надежности исполнения сроков и условий поставки продукции по договору.
Комиссия ФАС России, рассмотрев материалы дела, а также доводы заявителей и ответчиков пришла к следующим выводам.
Положение о технической политике ОАО «ФСК ЕЭС» от 14.12.2021 и совместный приказ ОАО «ФСК ЕЭС» и ОАО «Холдинг МРСК» от 20.08.2021 № 484/401 являются недействующими на основании пункта 13 совместного приказа ОАО «ФСК ЕЭС» и ОАО «Холдинг МРСК» от 25.02.2021 № 124/125 «Об утверждении документации по аттестации оборудования, технологий, материалов и систем в ОАО «ФСК ЕЭС» и ОАО «Холдинг МРСК».
В соответствии с пунктом 3 совместного приказа № 124/125 необходимо создать центральную аттестационную комиссию по аттестации оборудования, технологий, материалов и систем в электросетевом комплексе. В соответствии с Приложением 3 Приказа № 124/125 в состав центральной аттестационной комиссии входят 6 представителей ОАО «ФСК ЕЭС», 2 представителя ОАО «Холдинг МРСК», 1 представитель ОАО «НТЦ ФСК ЕЭС», и 1 представитель ОАО «НИИЦ МРСК». При этом необходимо отметить, что ОАО «ФСК ЕЭС», ОАО «НТЦ ФСК ЕЭС», ОАО «Холдинг МРСК», ОАО «НИИЦ МРСК» являются аффилированными лицами.
Таким образом, можно сделать вывод, что обязательная аттестация проводится заинтересованными с ОАО «ФСК ЕЭС» лицами. При этом необходимо отметить, что аттестация осуществляется на возмездной основе. Стоимость аттестации составляет от 350 000 до 2 000 000 рублей.
В соответствии с пунктами 12.3, 12.4 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «ФСК ЕЭС», утвержденного решением Совета директоров ОАО «ФСК ЕЭС» от 27 января 2021 года № 151/1, в документации о закупке требования по наличию аттестации в соответствии с правилами ОАО «ФСК ЕЭС» предлагаемого участниками закупки оборудования, технологий и материалов должны быть изложены в качестве обязательных требований, а также в качестве требования к оформлению заявки (предложения) – включение в состав заявки документов, подтверждающих прохождение аттестации (положительный акт приемки для оборудования, технологий и материалов отечественного производства или положительным экспертным заключением для оборудования, технологий и материалов для импортного производства). При оценке предложений участников закупки необходимо руководствоваться тем, что отсутствие положительного акта приемки/экспертного заключения является критерием отборочной стадии оценки предложения является критерием отборочной стадии оценки предложения участника и дает право закупочной комиссии отклонить такую заявку.
Также необходимость прохождения аттестации до процедуры участия в закупках подтверждается иными указаниями, содержащимися в Положении о закупках. Так например, в пункте 11 Приложения 1 к типовым требованиям указано, что в качестве документа, требуемого для оценки соответствия заявок установленному требованию, необходимо предоставить экспертное заключение ОАО «ФСК ЕЭС», проверяемые сведения – наличие аттестации оборудования, возможные причины отклонения – непредставление документа, отсутствие аттестации оборудования.
Также в типовой форме индивидуальных экспертных оценок рассмотрения заявок по отборочным критериям указано, на представление заключения аттестации ОАО «ФСК ЕЭС».
Таким образом, несмотря на внесение изменений в совместные приказы ОАО «ФСК ЕЭС» и ОАО «Россети», а также о принятии Методики проведения аттестации оборудования, материалов и систем в электросетевом комплексе, утвержденной Решением Правления ОАО «Россети» от 31 марта 2021 года № 225пр/2, в которой указано, что процедура аттестации носит рекомендательный характер, требование о необходимости прохождения обязательной аттестации ОАО «ФСК ЕЭС» содержится в Положении о закупках, а, следовательно, и в документациях на закупку товаров, работ, услуг для нужд ОАО «ФСК ЕЭС».
Также Комиссия ФАС России отмечает то, что процедура прохождения аттестации на базе ОАО «НТЦ ФСК ЕЭС» является платной для заявителей. При этом, цена формируется на основании Типового порядка формирования цены на аттестацию электрооборудования, утвержденного Приказом ОАО «НТЦ ФСК ЕЭС» от 24.12.2021 № 351.
Так в соответствии с пунктом 2.1. Типового порядка в состав затрат на проведение аттестации включаются следующие расходы:
– к прямым расходам, связанным с проведением работ по аттестации оборудования, относятся расходы на оплату труда консультантов, начисление на оплату труда (страховые взносы).
– к накладным расходам относятся административно-хозяйственные расходы, расходы на обслуживание работников, организацию работ и прочие накладные расходы.
– к расходам на ведение депозитария относятся расходы, связанные с ведением и актуализацией (поддержанием) архива документов аттестационных комиссий на бумажном и электронных носителях.
– норма рентабельности – 10 % от стоимости работ.
При этом необходимо отметить, что по существу проводимых мероприятий в рамках аттестации, члены аттестационной комиссии рассматривают материалы, представленные заявителем; участвуют в испытаниях представленного оборудования; проводят оценку производства, проверяют наличие системы контроля качества на предприятии изготовителе и состоянии сервисных центров, рассматривают проект и подписывают заключение.
В соответствии с пунктом 5.1 Методики ОАО «Россети» проведения аттестации оборудования, материалов и систем в электросетевом комплексе аттестация проводится по одному из следующих вариантов:
– комиссионный вариант – соответствие требованиям отраслевых стандартов, типовым нормативно-техническим документам, дополнительным требованиям электросетевого комплекса Российской Федерации, а также условиям применения и возможности его использования на объектах электросетевого хозяйства ДЗО Общества подтверждается аттестационной комиссией на основании технической документации, представленной заявителем и анализа организации производства аттестуемых изделий;
– декларативный- соответствие требованиям отраслевых стандартов, корпоративным нормативно-техническим документам, дополнительным требованиям электросетевого комплекса Российской Федерации, а также условиям применения и возможности его использования на объектах электросетевого хозяйства подтверждается заявителем путем декларирования параметров и функций поставляемого оборудования, материалов техническим требованиям Заказчика по соответствующей декларативной форме.
По своей сути, при проведении обязательной аттестации аттестационная комиссия не проводит испытания или иные действия по проверке качества продукции, а осуществляет деятельность лишь действия по проверке представленных документов (камеральная проверка).
Таким образом, обязательность проведения аттестации создает необоснованные барьеры, в том числе и экономические барьеры, для потенциальных поставщиков, которые планируют принять участие в закупке ОАО «ФСК ЕЭС».
Включение в Положение о закупках, конкурсную документацию требований о прохождении обязательной аттестации, ОАО «ФСК ЕЭС» грубо нарушены следующие нормы и требования ст.1, ст.3 Федерального закона от 18.07.2021 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в части обеспечения расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, добросовестной конкуренции, равноправия, справедливости, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.
В соответствии с части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
Согласно части 5 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» положения части 1 настоящей статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2021 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
Учитывая изложенное, в связи с наличием в Положении о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «ФСК ЕЭС», утвержденного решением Совета директоров ОАО «ФСК ЕЭС» от 27 января 2021 года № 151/1, а также документациях, разработанных на основании данного положения, требований о прохождении обязательной аттестации предлагаемого к поставке оборудования для нужд ОАО «ФСК ЕЭС», ОАО «ФСК ЕЭС» нарушена часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 – 3 статьи 41, частью 1 статьи 49, статьей 50 Закона о защите конкуренции, Комиссия по делу № 1-00-36/00-21-14
РЕШИЛА:
1. Признать ОАО «ФСК ЕЭС» нарушившим часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем включения в Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «ФСК ЕЭС», утвержденного решением Совета директоров ОАО «ФСК ЕЭС» от 27 января 2021 года № 151/1, а также документациях, разработанных на основании данного положения, требования о прохождении обязательной аттестации предлагаемого к поставке оборудования для нужд ОАО «ФСК ЕЭС». Данные действия ОАО «ФСК ЕЭС» привели (могли привести) к ущемлению прав и законных интересов третьих лиц.
2. Выдать ОАО «ФСК ЕЭС» предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.
Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его вынесения.
Примечание: За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа частью 2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Привлечение к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, не освобождает от обязанности исполнять решение антимонопольного органа.